Существуют две принципиальных системы права:

— прецедентная — решения высших судебных инстанций по определенным делам (прецеденты) для нижестоящих судов являются обязательными к применению источниками права;

— континентальная — источником права является исключительно закон.

Традиционно считается, что в России всегда существовало континентальное право, вместе с тем после принятия Постановления Конституционного суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П в России появились признаки прецедентного права — несмотря на то, что термина «прецедент» нет и в указанном Постановлении.

В профессиональной среде и на страницах массовых изданий развернулась широкая дискуссия на эту тему, участники которой, яростно защищая каждый свою точку зрения, начисто забывают не только о специфичных российских условиях, но и о давних отечественных традициях.

Сторонники существования в России исключительно континентального права забывают, что непосредственным источником права может быть только совершенный закон, в котором можно найти однозначные ответы по любым ситуациям.

А если закон несовершенен и позволяет недобросовестным налогоплательщикам наживаться за счет бюджета?

По закону

Вот лишь один пример: нормами главы 21 НК РФ предусмотрено, что для вычетов входного НДС необходимо наличие всего лишь трех условий:

— ресурсы приобретены для облагаемой НДС деятельности;

— ресурсы приняты на учет;

— имеются в наличии счета-фактуры.

В главе 21 НК РФ нет такого условия, как проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, однако это условие сформулировано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53.

Получается, что закон (в данном случае — НК РФ) явно несовершенен и буквальное его применение позволяло недобросовестным налогоплательщикам изымать из бюджета значительные суммы при использовании различных схем с использованием так называемых «однодневок» и «прокладок».

В результате арбитражные суды вышли за буквальные рамки закона и стали рассматривать конкретные налоговые споры, руководствуясь духом закона.

По прецеденту

Сторонники появления в России признаков прецедентного права считают, что источником права может быть правовая позиция, изложенная в соответствующем Постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному налоговому спору.

Действительно, в последнее время в целом ряде постановлений Президиума ВАС РФ содержится следующая фраза: «Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел» (см., в частности, постановления от 15 июня 2010 г. N 2217/10, от 22 июня 2010 г. N 2196/10, от 6 июля 2010 г. N 2604/10 и др.).

«Что же это такое, как не прямое указание судам на прецедент?!» — торжествуют сторонники прецедентного права и жестоко разочаровываются, когда обнаруживают, что суды подчас не руководствуются «прецедентами».

Так, несмотря на то, что в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 г. N 18162/09 налогоплательщику и удалось отстоять вычеты НДС при приобретении материальных ресурсов у «однодневки», абсолютно «прецедентным» данное дело не стало даже для самого Президиума ВАС РФ (см., в частности, Постановления от 25 мая 2010 г. N 15658/09 и от 1 июня 2010 г. N 16064/09). Примечательно в этом отношении постановление ФАС Уральского округа от 17 июня 2010 г. N Ф09-3973/10-С2 по делу N А76-33629/2009-39-667, в котором констатируется: «Ссылка общества на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 не может быть принята во внимание при решении настоящего дела, поскольку принятие указанного постановления основано на иных фактических обстоятельствах дела, не сходных с рассматриваемым делом».

Так что судебный прецедент не срабатывает, если фактические обстоятельства различных налоговых споров не аналогичны!

По справедливости

Так как же тогда функционирует российская судебная система в условиях, когда:

— законы несовершенны, что не позволяет в полной мере реализовать континентальную модель права;

— прецеденты — не указ для судов даже в условиях существования единообразной арбитражной практики?

В пьесе «Горячее сердце» (1869 г.) А.Н. Островского (отучившегося три года на юрфаке Московского университета и прослужившего восемь лет в судах) присутствует весьма характерный и крайне современный диалог городничего и купцов:

Градобоев: Как же мне вас судить теперь? Ежели судить вас по законам… Вон сколько законов! Это у меня только, а сколько их еще в других местах!.. И законы все строгие; в одной книге строги, а в другой еще строже, а в последней уж самые строгие… Так вот, друзья любезные, как хотите: судить ли мне вас по законам, или по душе, как мне бог на сердце положит.

Голоса: Суди по душе, будь отец, Серапион Мардарьич…

В традиционной российской ментальности ответ на вопрос: «Судить по закону или по справедливости?» очевиден — судить необходимо по справедливости!

В этой связи примечательно, что фигура, изображающая Фемиду в российской модели, не имеет повязки на глазах, поскольку она все видит и не связана:

— ни законом (в случае его несовершенства),

— ни прецедентом.

Подтверждением этому является принципиальное положение ст. 71 Арбитражно-процессуального кодекса РФ: «Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств».

В качестве доказательства подобного подхода можно привести следующий пример:

— несмотря на то, что из Постановления Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. N 11200/09 можно сделать однозначный вывод, что проценты по займам признаются в качестве расходов только после их фактический оплаты заемщиком;

— в постановлениях ФАС Московского округа от 14 апреля 2010 г. N КА-А40/3376-10 по делу N А40-80125/08-98-397 и от 13 июля 2010 г. N КА-А40/7211-10 по делу N А40-107003/09-114-785 сделаны иные выводы — проценты признаются расходами исходя из условий сделок.

В заключение необходимо напомнить основополагающие нормы Конституции Российской Федерации:

— Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ (ст. 125);

— Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126);

— Высший Арбитражный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 127).